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然而司法与政治的二分，这一前提本身就是一个人为构建，如布洛赫所称，社会划分归根到底知识由于观念而存在，人们用观念构造了社会划分。

[29]《香港基本法》第 89 条规定：香港特别行政区法院的法官只有在无力履行职责或行为不检的情况下，行政长官才可根据终审法院首席法官任命不少于三名当地法官组成的审议庭的建议，予以免职。在这一过程中，有两个判例对于司法独立的确立而言是极为重要的，即马伯里诉麦迪逊案[3]和蔡斯弹劾案[4]。

如果司法权同立法权合而为一，则将对公民的生命和自由施行专断的权力，因为法官就是立法者。《日本国宪法》（昭和宪法）第 78 条：法官除经法院认定为因身心的障碍不适合执行职务的情形外，非经正式弹劾不得被罢免。因此，只有保障职业稳定性，才能顶住压力，坚持秉公办案。三是政法委对因其插手发生的错案不承担任何法律责任，违背了权责相结合的原则。法官之所以需要独立，不仅是由于法官必须具有丰富的专业法律知识，而且需要在长期的司法实践中形成了一种有别于社会大众的法律思维方式。

文革之后的 1982 年《宪法》重新恢复了司法机关依法独立行使职权的规定，虽然在实施过程中存在着一定的困难和阻力，但总的来说还是在曲折中得到了维护。法律职业化的内涵十分丰富，包括专业的法律知识、法律思维、法律职业道德等诸多方面。然而该案判决指出：无论本案中的调查报告是否能够依据非传闻证据这一理由被准入，由于这些被调查者的回答仅仅是他们当时的意识、态度和信念的状态的表达，这种调查是可以被准入的。

具体而言，维赞斯基法官是通过如下方式挑选顾客的：在标准的顾客名单中，挑选以字母表上第1、第11 和第21 个字母开头的前 15 个顾客的姓名。这类案件中关键的争议焦点往往需要通过社会科学研究中的调查研究法才有助于解决，这是因为这种方法可以直接、直观地展现消费者的感受与记忆——比如消费者是否容易因为某种产品而感到迷惑，或者某个广告是否暗含着一种错误的信息。限于篇幅，笔者在这里仅仅谈一下我国对社会科学证据的研究所应注意的重点问题。为此，以沃伦大法官为首的最高法院的法官在该案中采用了一个对后来的司法判决影响深远但也争议不断的做法，对该案中涉及到的立法事实进行了司法认知。

[28]不过，至少时至今日，虽然社会科学证据这一专业术语已经获得了广泛使用，但是对于科学证据中的科学是否当然地包括社会科学其实还没有得成压倒性的一致意见，因此科学证据的采纳标准是否可以用来调整社会科学证据的采纳也还需要加以更加深入的研究。纵观该案的判决书，其实总共才不到 4846 个单词，其中包括正文的 2812 个单词，以及脚注的 2034 个单词。

[18]总的来说，从上世纪 70 年代至今，在法庭的证明过程中应用最多的社会科学研究方法还是基于抽样技术的调查研究法。[14]典型案例可参见 State v．Williams，598 N．E．2d 1250，1256 – 58 （Ohio Ct．App．1991）。[9]Brown v．Board of Education，347 U．S．483 （1954）．[10]同上注。注释:[1]参见 Hans Zeise，lThe Uniqueness of Survey Evidence，45 Cornell L．Q．322，345 （1960）。

但是，法院的判决既没有引述专家证人的证词，也没有引用上述社会科学报告，而是直接采用了法官们所寻找到的社会科学证据。[9]该判决书的第 11 个脚注至今也经常为学者们津津乐道，大体而言，该脚注中所列举的 7 份社会科学证据不仅包括个案中的心理学试验报告，也包括大规模的社会调查报告。然而，主审法官维赞斯基（Charles Wyzanski）觉得被告的做法是不现实的，于是采用了自己设计的方案，通过对顾客进行随机挑选的方式，从一个包含 45 名顾客的样本中取得证词。马歇尔采用了类似于布兰代斯辩论摘要的做法，提交了《种族隔离的效果与取消隔离的后果：一份社会科学报告》（The Effects ofSegregation and the Consequences of Desegregation：A Social Science Statement）。

[10]在美国的司法体系中，最高法院的判决具有重要的导向作用。在这些研究成果中，针对以社会调查报告的应用与传闻证据规则的冲突，许多学者对这种证据是否属于传闻证据以及是否需要排除的问题一度产生过相当激烈的争议。

比如，在 80 年代的数起案件中，雇主在招聘员工时便对他们进行了调查，以此在后来出现的雇佣歧视诉讼中提交这些调查报告作为反驳控告者的证据。[6]就这样，这起案件成为了以庭外言词为调查对象的社会科学证据的司法证明中运用的重要判例

从上述案例可以明显地发现，波马公司所开展的社会调查在调查的设计、实施以及调查结论的得出方面虽被法院认为是存在缺陷，但是至少其所采用的方法基本上还是符合了调查研究法的特征。[14]参见 Rosen Paul L．The Supreme Court and Social Science （Urbana：University of Illinois Press，1972），p．81。在该案中，法官逐一听取了 700 名妇女关于案情的证词。该案的判决结论也得到了其他诸多案例的认同，于是在上世纪 20、30 年代这一时期，法院一般都不认可社会调查报告的可采性。俄勒冈州立法机关有合理的理由相信这一点。当然，在遇到证人数量很多的情况下，当事人有时也会从公众中选取一些公众证人进行作证。

比如，庞德便认为，从社会学法学的视角来看，我们必须研究法律判决产生的效果以及影响法律判决的情境，这些情境包括一个社会的社会发展、经济发展以及政治发展的状况等。正是从这个意义上讲，笔者认为，我国目前的证据法学研究所探讨的以及司法实践中所应用的所谓科学证据其实主要是局限在了自然科学领域。

内容提要: 我国的民事、行政法庭中已经出现了社会研究报告这种全新的证据形式，它实际上是社会科学证据的典型代表。在随机调查的人员中，有 95% 的人认为另一上诉人销售的巨鹿鞋上的图形与波马公司的注册商标相同或相似。

该辩论摘要的结论是：参考欧洲最发达的国家和其他 20 个州 60 多年以来的立法活动，我们认为，对在器械制造业、洗衣房工作的女工的 10 小时工作日的限制，是公共健康、公共安全和公共福利的要求。例如，1932 年的詹姆斯·S．科克公司等诉联邦贸易委员会（James S．Kirk ＆ Co．et al．v．Federal Trade Commission）一案便是复杂的案件形态下仍然采取传统听证方式的典型。

正因于此，社会调查报告立足于科学方法，从而被披上了一层科学的外衣。[18]但是这种做法的弊端也十分明显，由于代表性实际上无法得到保证，因此其证词的可靠性和说服力也会相应地大打折扣。2．辩论摘要的性质尽管布兰代斯辩论摘要在诉讼中的应用取得了出奇制胜的效果，但是是否应当把它定位成一种证据还需十分谨慎。根据波马公司提交的上述证据材料以及农工商超市的质证意见，上海市高级人民法院在判决书中认为：问卷调查系波马公司单方进行，《公证书》所附的调查问卷及 DVD 光盘显示，在问卷设计以及调查进行过程中均存在不合理之处，本院对其证明力亦难以采信……《调查问卷分析报告》是波马公司代理人对相关问题的意见陈述，不属于证据。

从这些辩论摘要所反映出来的问题看，布兰代斯所收集的材料都是很宽泛的、带有价值取向的、由一些很随意的看法和意见支持的结论。[11]此案之后，布兰代斯更加名声大振，他因此也同其合作伙伴一道继续在这类案件使用辩论摘要，并且获得了良好的诉讼效果。

3．辩论摘要的质量具体考察布兰代斯辩论摘要中的大量材料，实际上存在很大的问题。法律现实主义中的这一派观点长久以来占据着统治地位，而且经常被用来证明法院依赖社会科学的正当性。

正是在这样的背景下，具有社会科学研究特征的证据形式也在这一时期在美国的法院中得到了初步同时也是谨慎的应用。参见风笑天：《社会学研究方法》（第 3 版），中国人民大学出版社 2009 年，第 159 页。

与此相对的是，法律现实主义的第二派观点以弗朗克（Jerome Frank）为代表，更多地关注于法官的品性、背景对其法律决定的影响。在名誉权纠纷案件中，被告有时会为了证明被控的侵权行为并未引起社会公众降低对原告的社会评价而进行社会调查。原告向法庭提交了证人林恩（Arthue L．Lynn）的书面宣誓证词，以及作为其附件的 2000 份问卷调查。[7]总结而言，对法律形式主义的批判和社会学法学流派的兴起并非产生于证据法学领域，而且讨论的问题也并未直接针对证据法律制度，而是在法制变迁、法学思想的巨变等更为广阔的层面进行的探讨。

（二）司法实践中遭遇的挫折在穆勒案之后，虽然以布兰代斯为代表的律师延续了辩论摘要的使用，但是真正意义上的社会科学证据在庭审中得到应用的步伐却是非常缓慢的。著名律师布兰代斯受聘为这项社会福利法案的正当性进行辩护，他的诉讼主张的重点在于，女工需要政府的特别保护。

然而，这种古典的法哲学理念在 19 世纪末受到了重要的批判。毕竟，证据是证明的依据，而证据是为了证明案件事实（包括立法事实）而服务的。

[13][美]约翰·莫纳什、劳伦斯·沃克：《法律中的社会科学》（第 6 版），何美欢等译，法律出版社 2007 年版，第 8 页。但是社会科学证据的这一雏形所具有的历史意义是不可磨灭的。